아래 의견서는 정수성의원 병급참전명예수당에 대하여 국가에 위헌소송제기 안에 대해서 의뢰한 내용입니다.

여러가지 내용중에서 판례가 여러건 대두되있어 좀 불리한 내용으로 의견이 도출된 듯합니다.

법 무 법 인 충 정

담당변호사 박 영 화

이 정 욱

의 견 서

1. 귀하께서 질의하신 내용은 다음과 같습니다.

『참전유공자예우에 관한 법률(이하 ‘참전유공자법’이라고 합니다)』제6조 제1항 단서에서, 65세 이상의 참전유공자가 『국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라고 합니다)』에 규정된 보훈급여금을 받거나『고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률(이하 ‘고엽제환자지원법’이라고 합니다)』제7조 제7항 소정의 수당을 받을 수 있는 경우에, 본인의 선택에 따라 참전명예수당과 보훈급여금 혹은 고엽제환자지원법상의 수당 중 택일적으로 하나의 급여 또는 수당만을 지급받을 수 있도록 한 규정은, 전상을 입지 아니한 단순한 참전유공자들과 비교할 때 전상군인의 평등권 등을 침해하여 위헌인지 여부

2. 판례의 태도

가. 서언

참전유공자가 보훈급여금을 받는 경우 참전수당과 보훈급여금 중 택일적으로 지급받도록 규정한 참전유공자법 제6조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 합니다)가 위헌인지 여부에 대하여, 헌법재판소는 이미 몇 차례에 걸쳐 판단을 하였습니다.

나. 전상유공자와 비전상유공자를 같게 취급하는 차별의 존재

판례의 태도를 요약하여 보면, “참전하여 고엽제후유증 등을 입은 전상군경인 국가유공자(이하 ‘전상유공자’라고 합니다)와 참전하였으나 전상군경은 아닌 자(이하 ‘비전상유공자’라고 합니다)는 그 희생의 정도나 국가공헌도, 생활안정이나 복지가 요청되는 정도의 측면에서 양자가 같다고 보기 어려우며, 또 관련 법령에 의한 보상의 정도나 사회적 수급권의 수준의 결정 등에 있어서도 양자는 달리 취급되고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 양자는 본질적으로 서로 다른 집단임에도, 이 사건 법률조항은 전상유공자가 보훈급여금을 받는 경우에는 보훈급여금과 참전명예수당 중 어느 하나만을 선택하여 받도록 함으로써, 전상유공자와 비전상유공자를 같게 취급하는 차별이 존재한다(헌법재판소 2010. 2. 25. 자 2007헌마102 결정, 2010. 10. 28. 자 2009헌마272 결정 등)”라고 합니다.

즉, 전상유공자가 보훈급여금을 받는 경우에 보훈급여금과 참전명예수당 중 어느 하나만을 선택하여 받도록 하는 것은 엄연히 다른 전상유공자와 비전상유공자를 같게 취급하는 차별이 존재하여 평등권을 침해할 소지가 있다는 것은 인정하는 것입니다.

다. 이 사건 법률조항이 위헌은 아니라는 판단

그러나 헌법은 국가 내에서의 모든 차별을 금지하는 것이 아니라, 그 차별을 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 존재하는 경우에는 비록 어느 정도의 차별이 존재하더라도 헌법에 위반되는 것은 아니라고 합니다.

헌법재판소는 다음과 같이 이 사건 법률조항의 차별을 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 보아서, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는 것은 아니라고 판단하였습니다(헌법재판소 2010. 2. 25. 자 2007헌마102 결정, 2010. 10. 28. 자 2009헌마272 결정 등).

<다 음> (상략) (1) 참전유공자법의 입법취지 및 참전명예수당의 법적 성격 (가) 참전유공자법은 6·25 전쟁 및 월남전에 참전하여 대한민국의 자유민주주의 수호와 명예를 선양한 참전유공자에게 특별한 신체적 희생 내지 상이 여부를 불문하고 일정액의 수당을 지급하는 방법으로 경제적 지원을 함으로써 실질적인 예우를 지향하고 참전의 노고에 보답하며 아울러 그들의 자부심과 긍지를 고양하고자 하는 데 그 입법취지와 목적이 있다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마522, 판례집 15-2상, 169, 179 등 참조). (나) 참전명예수당은 국가를 위한 특별한 공헌과 희생에 대한 국가보훈적 성격과 고령으로 사회활동능력을 상실한 참전유공자에게 경제적 지원을 함으로써 장기적인 측면에서 수급권자의 생활보호를 위한 사회보장적 의미를 동시에 갖는 것이지만, 상이 여부 및 상이등급 등에 따라 보상이나 지원의 수준 등이 차등적으로 결정되는 국가유공자법이나 고엽제환자지원법 등의 경우와 달리, 6ㆍ25전쟁이나 월남전쟁에 참전한 사실이 있고 일정한 연령(65세)에 도달한 경우에 해당되기만 하면 전상 또는 무공 여부에 관계없이 수당을 받을 자격이 주어지게 된다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마522, 판례집 15-2상, 169, 178-179 등 참조). (2) 합리적 차별인지 여부 (가) 앞에서 본 참전유공자법의 입법취지와 참전명예수당의 법적 성격 등에 비추어 보면, 입법자는 참전군인의 신체적 장해 유무나 상이등급의 정도, 생활능력의 정도 등에 따라 보상하는 것은 우선적으로 국가유공자법이나 고엽제환자지원법 등에 의하도록 하면서, 참전군인의 공헌도가 보훈급여금을 받을 정도에 이르지 아니한 경우에는 보충적으로 참전유공자법에 의한 참전명예수당을 지급함으로써 그 공백을 보완하고자 한 것으로 보인다. 따라서 참전유공자법의 이러한 목적이나 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 전상유공자가 실질적으로는 보훈급여금만 지급 받고 참전명예수당을 지급받지 못하게 된다 하더라도, 이 같은 입법자의 의도가 현저히 부당한 것이라고 볼 수는 없다. (나) 한편, 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다고 할 것이므로, 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마290, 판례집21-1하, 360, 372；헌재 2005. 9. 29. 2004헌바53, 판례집 17-2, 174, 185 등 참조). 이 사건의 경우에도, 국가의 재정여건상 전상유공자에게 보훈급여금과 별도로 참전명예수당을 지급할 수 있으면 가장 바람직하겠지만, 이것이 현실적으로나 정책적으로 실현되기 어렵다면 입법자로서는 국가예산 내지 보상능력, 국가정책의 우선순위 및 수혜자의 상황 등을 고려하여 스스로 합당하다고 판단하는 범위로 그 대상을 정할 재량이 있다고 할 것인데, 입법자가 전상군인에 대한 국가의 보상능력이나 정책적 우선순위를 고려하여 이 사건 법률조항과 같이 결정하였다고 하여도 그 판단을 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. (3) 소결 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법률조항이 본질적으로 다른 집단인 전상유공자와 비전상유공자를 참전명예수당 지급에 있어 같게 취급함으로써 차별이 발생하였지만, 앞에서 본 여러 사정 등을 고려하여 볼 때, 그러한 차별을 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. (하략)

요컨대, 국가는 국민에게 발생하는 모든 차별적 요소를 철폐하는 입법을 하는 것이 가장 바람직하지만, 국가의 재정 상태 등을 고려하여 도저히 모든 차별을 철폐할 수 없다면 우선 시급한 사안부터 단계적으로 차별을 없애기 위한 노력을 한다면, 이는 위헌은 아니라는 것입니다. 따라서 이 사건의 쟁점인 전상유공자와 비전상유공자를 같게 취급하여 전상유공자를 차별하는 것은 현재 우리나라의 여러 여건 등을 고려하여 볼 때 헌법에 위반되지 않는다는 취지입니다.

3. 헌법소원을 제기할 경우 예상되는 결과

가. 본안판단을 받을 수 있는 경우

위와 같이 헌법재판소는 이미 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판관들의 일치된 의견으로 합헌결정을 하였는바, 이 사건 법률조항이 위헌이라는 취지로 헌법소원을 제기할 경우 합헌결정 후 시간적으로 얼마 지나지 아니한 시점이고 상황변화도 없었으므로 기각될 가능성이 매우 높습니다.

나. 각하될 가능성

또한, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하며(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 242), 그 기간을 도과하여 청구하는 경우 각하됩니다.

한편 이 사건 법률조항에 대한 연혁을 살펴보면, ‘참전군인 등 지원에 관한 법률’이 2002. 1. 26. 법률 제6649호로 ‘참전유공자예우에 관한 법률’로 법명이 개정되면서 그 동안 65세 이상의 참전군인 중 일정한 생활기준에 미달하는 자에 대하여 지급하던 생계보조비를 명예수당으로 전환하여 70세 이상의 참전유공자에게 참전명예수당을 지급하도록 하여 왔습니다. 이에 따라 2002. 10.부터 70세 이상의 참전유공자에게 참전명예수당이 지급되기 시작하였으며, 2003. 5. 29. 법 개정시 참전명예수당 지급대상의 연령이 70세에서 65세로 낮추어져 2004. 1. 1.부터 시행되었습니다.

따라서 이 사건 법률조항의 위헌을 다투는 청구인이 아직 65세가 되지 않았거나, 65세가 된지 90일 혹은 1년 이내에 헌법소원을 제기하는 경우에 본안판단을 받을 수 있으며, 그 이외의 경우에는(예컨대, 이 사건 법률조항에서 그 기준 나이를 65세로 낮추어져 2004. 1. 1.부터 시행되었을 때 이미 65세였던 경우) 헌법소원을 제기하더라도 각하될 가능성이 매우 높습니다.